FONTE: Jaques Bushatsky
 

Membro da Comissão de Direito  Imobiliário e Urbanístico da OAB/SP

Celebrado instrumento particular de compromisso de compra e venda de unidade autônoma em construção, passado algum tempo, mercê do adimplemento das parcelas, deixa de existir qualquer pendência obrigacional de parte do adquirente, que impeça a outorga da escritura definitiva pela vendedora.

 É nesse momento que se aturdem os adquirentes, com a ciência da existência de hipoteca e a recusa da Instituição Financeira, beneficiária do Sistema Financeiro de Habitação (SFH), credora hipotecária em decorrência de pacto ajustado com a vendedora - empreendedora, em proceder ao necessário cancelamento desse gravame.

Ato contínuo, a vendedora declara-se impossibilitada de outorgar a escritura, pois esta não teria nenhuma eficácia prática, em razão do gravame que incide sobre o imóvel, apontada a intransigência da Instituição Financeira em levantar a comentada hipoteca. Ou se muito, dispõe-se a empreendedora à outorga, mas  não ao cancelamento da hipoteca, fora de seu alcance, exceto de liquidado o mútuo garantido.

Em suma o adquirente, paga o preço ajustado, a vendedora, entrega o imóvel, mas não se transmite a propriedade com a imaginada e esperável regularidade.

É nessa situação que se indaga: cabe ação judicial para a liberação da hipoteca e a outorga da escritura definitiva de venda e compra?

 II  A pretensão ao recebimento da escritura livre de hipoteca, nas hipóteses em que se insira o empreendimento no SFH encontra fundamento jurídico no disposto no artigo 43[1] do Decreto-Lei 70 de 21/06/66[2], bem como nos artigos 22[3] e 23[4] da Lei 4.864/65.

 A leitura desses dispositivos afasta maiores e desnecessárias incursões no objetivo vislumbrado pelo legislador, sobretudo se considerado que os financiamentos para construção ou venda dos imóveis, cujos valores sejam oriundos do SFH, somente poderão ser garantidos pela caução, cessão parcial ou cessão fiduciária dos direitos provenientes da alienação das unidades habitacionais. O regrário não contempla a hipoteca, portanto.

 Ademais, o agente financeiro não poderia gravar os imóveis a serem construídos com ônus hipotecário, uma vez que esses bens imóveis serão sabidamente vendidos a terceiros que, por certo, não poderão ser responsabilizados por duas dívidas: a própria, advinda da compra do bem; e a da Construtora, referente ao financiamento para construção do empreendimento.

Aliás, o que restaria ao adquirente de imóvel hipotecado que não se obrigou a liquidar a dívida do credor hipotecário, senão abandonar o imóvel[5] ou pagar o débito e promover ação de regresso ante o vendedor[6]?

Bem por isso as normas em questão permitem que os agentes financeiros resguardem o seu crédito apenas  por meio dos mecanismos contidos em seu bojo (caução, cessão parcial ou  cessão fiduciária dos direitos decorrentes das alienações dos imóveis), sendo-lhes vedada qualquer outra forma de garantia que possa atingir terceiros.

Solidária à angústia vivida pelos adquirentes de imóveis em tais situações, firmou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"Promessa De Compra E Venda - Embargos De Terceiros - Hipoteca - SFH - A garantia hipotecária do financiamento concedido pelo SFH para a construção de imóveis não atinge o terceiro adquirente da unidade. Recurso conhecido e provido".[7]

"CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO. NULIDADE  NÃO VERIFICADA.   EMBARGOS DE TERCEIRO.  SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. HIPOTECA INCIDENTE SOBRE  UNIDADE AUTÔNOMA. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO PELA PROMITENTE COMPRADORA. CONSTRUTORA QUE NÃO HONROU SEUS COMPROMISSOS PERANTE O FINANCIADOR  DO   EMPREENDIMENTO.   EXECUÇÃO. PENHORA. MULTA. CPC, ART. 585, // E 538, PARÁGRAFO ÚNICO. SÚMULA N. 98 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFASTAMENTO.

II.  O promissário comprador de unidade habitacional  pelo SFH somente é responsável pelo pagamento integral da dívida relativa ao imóvel que adquiriu, não podendo sofrer constrição patrimonial em razão do inadimplemento da empresa  construtora  perante  o  financiador  do empreendimento, posto que, após celebrada a promessa de compra e venda, a garantia passa a incidir sobre os direitos decorrentes do     respectivo contrato  individualizado,  nos  termos  do  art.  22  da  Lei  n. 4.864 /65".[8]

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. FUNDAMENTAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA A CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL (PRÉDIO COM UNIDADES AUTÔNOMAS). RECURSOS ORIUNDOS DO SFH. OUTORGA, PELA CONSTRUTORA, DE HIPOTECA SOBRE O IMÓVEL AO AGENTE FINANCIADOR. POSTERIOR CELEBRAÇÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA COM TERCEIROS ADQUIRENTES. CANCELAMENTO DA HIPOTECA.

- A hipoteca instituída pela Construtora ao agente financiador, em garantia de empréstimo regido pelo Sistema Financeiro da Habitação, que recai sobre unidade de apartamentos, é ineficaz perante os promissários -compradores, a partir de quando celebrada a promessa de compra e venda.

- Nesse caso, deve ser cancelada a hipoteca existente sobre as unidades de apartamentos alienadas a terceiros adquirentes".[9]

Hipóteses de cessão à Instituição Financeira dos direitos decorrentes da alienação dos imóveis a serem construídos no empreendimento, incluindo-se conseqüentemente cada unidade, já foram também apreciadas pelos tribunais, sempre anotado que a Instituição poderia notificar cada adquirente de unidade, para que este disponibilize eventual numerário em favor daquela. Assim,

"Demais disso, abriu mão o banco exeqüente, também, mostrando sua desídia em relação a seu crédito, do direito que lhe advinha do art. 22 da Lei n. 4.864/65. Tal dispositivo permitia ao banco receber seu crédito diretamente dos mutuários. Mas não o fez, preferindo deixar que estes continuassem a pagar à incorporadora, com quem fez contrato de  prorrogação  do  débito,  à revelia  dos  adquirentes dos imóveis que até então garantiam a dívida.

 A mesma sistemática foi adotada pelo legislador quando tratou do pagamento indevido. O que recebe de boa-fé e inutiliza o título ou a garantia que asseguravam seu direito, não é obrigado a restituir. No caso dos autos, os embargantes fizeram pagamento por conta da inexistência de comando que lhes indicasse serem os mesmos inócuos à extinção da garantia que pesava sobre seus bens. Se tal situação foi provocada pelo banco exeqüente, não podem ser obrigados a refazer o pagamento que visava a extinção da hipoteca, pois perderam o direito de efetua-los diretamente ao mutuante".[10]

 Seja em razão de as verbas para a construção do imóvel, terem se originado do Sistema Financeiro da Habitação, seja em razão da injustificada leniência da Instituição Financeira quanto à eventual inadimplência da Construtora, corroborada pela sua omissão se não tiver notificado os adquirentes para que estes disponibilizassem os pagamentos para a satisfação do referido ônus, seja, finalmente, em razão da supremacia do direito de propriedade (art. 1.228 - NCC, art. 5º, incisos XXII e XXXV - CF), finda-se concluindo pela nulidade ou pelo forçoso levantamento da hipoteca existente sobre o imóvel.

 III

Os fins sociais que a lei pretende contemplar e a boa-fé que há de permear os contratos, consistem sob distinto ângulo, alicerces à pretensão liberatória de titular de compromisso, que se veja surpreendido por hipoteca celebrada nos moldes ora descritos.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já teve oportunidade de proclamar[11] com veemência que "Indubitavelmente, é o caso sub oculis, porquanto os autores, na melhor da boa-fé, adquiriram o apartamento que retrata a exordial, com os respectivos estacionamentos, adimpliram o preço e, de modo imoral e ilícito, visando resguardar interesses econômicos de uma grande instituição bancária e as falcatruas de uma grande construtora, hoje falida, vêem-se na iminência de perderem verdadeiro bem de família, já que nele é que residem os autores e um filho".

Diga-se, se a hipoteca se concretiza mediante uso de mandato outorgado pelo adquirente (esta é a situação corriqueira), ocorre flagrante violação[12] do inciso VIII do artigo 51 da Lei 8078 de 11/09/90.

Não fosse o bastante, é fácil a verificação de que estipulação da ordem da que é tratada, irrita enorme rol de dispositivos protetivos presentes na legislação do consumo, colocando o consumidor em risco desmesurado, restringindo-lhe direitos, impondo-lhe excesso[13], o que, se de um lado erege o direito do adquirente à liberação da hipoteca, a patamar de indiscutibilidade (sob o prisma legal), evidentemente sugere futuras discussões acerca dos mecanismos legais que poderão emprestar viabilidade a empreendimentos imobiliários que dependam de financiamento[14].

De resto, o novo código civil, mantendo a inteligência da antiga legislação, coibiu qualquer tipo de atentado ao constitucional direito de propriedade (art. 1.228 - NCC)[15], mantendo-se fiel ao comando constitucional (art. 5º, incisos XXII e XXXV - CF).

IV

Pois bem, se o único impedimento para a lavratura da escritura definitiva é a existência de hipoteca inscrita na matrícula do imóvel em razão de obrigações mantidas com a Instituição Financeira, passa a justificar-se o ajuizamento de ação, em busca da liberação.

É notória a condição de fragilidade que acoima tais adquirentes, a par de integralmente honradas as suas obrigações, cumprindo minimizar-lhes inúmeros constrangimentos e os não descartados prejuízos econômicos, lhes possibilitando o regular exercício do direito de propriedade.

Somem-se, o efetivo conhecimento pela Instituição Financeira da destinação para venda do empreendimento e da integral quitação do preço do imóvel pelo adquirente (nessas hipóteses); a necessidade de outorga de escritura somente obstada em virtude da hipoteca estipulada ao alvedrio das regras específicas;  a evidência de que o direito à escritura não pode ser abalado em razão de tratos formulados entre vendedora e instituição financeira.

Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 308 (A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel).

Malgrado as críticas que vêm sendo dirigidas ao texto (deveria cuidar de incorporadoras e não de construtoras; embaralharia hipotecas dentro e fora do SFH; não especificaria as situações de anuência do adquirente com a hipoteca; e assim por diante), no que diz respeito à questão ora debatida, não há margem para dúvida: a Súmula 308 deitou ares morimbundos[16] às recusas formuladas por Instituições; reforçou com nitidez a postulação judicial pelos adquirentes que perseguem a liberação de suas hipotecas.

São esses alguns tópicos que evidenciam a possibilidade da intervenção judicial, através do deferimento de antecipação de tutela[17], para que seja determinada a liberação da hipoteca incidente sobre o imóvel de propriedade em condições tais.

Sublinhe-se, essas condições, ora resumidas, permitem inferir a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como a inexistência de temor de irreversibilidade da medida, tendo em vista a integral satisfação do preço do imóvel, consubstanciada na ausência de perigo de dano à Instituição, que sempre poderá valer-se de mecanismos processuais adequados para a satisfação de eventuais créditos em face da empresa vendedora.[18]

São razões que tornam legal decreto de nulidade do ônus hipotecário incidente sobre o imóvel adquirido nas condições descritas, para a definitiva liberação da hipoteca e seguinte outorga da definitiva escritura, mostrando-se possível a antecipação de tutela, tendo em vista o preenchimento dos requisitos impostos pelo Código de Processo Civil.

[1] "Art. 43. Os empréstimos destinados ao financiamento da construção, ou da venda de unidades imobiliárias poderão ser garantidos pela caução, cessão parcial ou cessão fiduciária dos direitos decorrentes de alienação de imóveis, aplicando-se, no que couber, o disposto nos §§ 1º e 2° do artigo 22 da Lei n° 4.864 de 29 de dezembro de 1965".

Parágrafo único: As garantias a que se refere este artigo constituem direitos reais sobre os respectivos imóveis".

[2] O Decreto Lei 70/66 autoriza o funcionamento das associações de poupança e empréstimo, institui a cédula hipotecária e dá outras providências.

[3] "Art. 22  Os créditos abertos nos termos do artigo anterior pelas Caixas Econômicas, bem como pelas sociedades de crédito imobiliário, poderão ser garantidos pela caução, a cessão parcial ou a cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado.

§ 1°. Nas aberturas de crédito garantidas pela caução referida neste artigo, vencido o  contrato por inadimplemento da empresa financiada, o credor terá o direito de, independentemente de qualquer procedimento judicial e com preferência sobre todos os demais credores da empresa financiada, haver os créditos caucionados diretamente dos adquirentes das unidades habitacionais, até a final  liquidação do crédito garantido.

§ 2°. Na cessão parcial referida neste artigo, o credor é titular dos direitos cedidos na percentagem prevista no contrato, podendo, mediante comunicações ao adquirente da unidade habitacional, exigir diretamente,  o  pagamento  em  cada  prestação  da  sua percentagem  nos direitos cedidos.

[4] Art. 23. Na cessão fiduciária em garantia referida no artigo 22, o credor é titular fiduciário dos direitos cedidos até a liquidação da dívida garantida, continuando o devedor a exercer os direitos em nome do credor, segundo as condições do contrato e com as responsabilidades de depositário.

§ 1°. No caso de inadimplemento da obrigação garantida, o credor fiduciário  poderá,  mediante  comunicação  aos  adquirentes  das unidades habitacionais, passar a exercer diretamente todos os direitos decorrentes  dos  créditos  cedidos,  aplicando  as  importâncias recebidas     no    pagamento    do    seu     crédito    e     nas     despesas     decorrentes da cobrança, e entregando ao devedor o saldo porventura apurado

§ 2°. Se a importância recebida na realização dos direitos cedidos não bastar para pagar o crédito do credor fiduciário, bem como as despesas referidas no parágrafo anterior, o devedor continuará pessoalmente obrigado a pagar o saldo remanescente.

§ 3°. É nula a cláusula que autoriza o cessionário fiduciário a ficar com os direitos cedidos em garantia, se a dívida não for paga no seu vencimento.

§ 4°. A cessão fiduciária em garantia somente valerá contra terceiros depois que o seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, for arquivado por cópia no registro de títulos e documentos."

[5] artigo 1479 do Código Civil

[6] artigo 1481 parágrafo 4o do Código Civil.

[7] STJ - RESP 239557 -SC-4a T. - Rei.  Min.  Ruy Rosado de Aguiar - DJU 07.08.2000 - p. 00113.

 [8] STJ - QUARTA TURMA - RESP 237538 / SP - Min. ALDIR  PASSARINHO  JÚNIOR  -  DJ  DATA:30/06/2003 PG-.00251.

[9] STJ - TERCEIRA TURMA - RESP 431440 l SP - Min. NANCY ANDRIGHI - DJ D ATA: 17/02/2003 PG-.00273.

 [10]1°Tacivil - 9° Câmara; AP n. 910.677-2-Campinas-SP; Re/. Juiz José Luiz Gavião de Almeida; j. 25/06/2002 -  Boletim AASP n. 2337, pg. 2827/2828.

 [11] Apelação Cível n. 70003385168, 19a. Câmara, julgamento aos 02/04/02, relator Desembargador GUINTER SPODE, RDI 53/292. A falida mencionada no acórdão é a "ENCOL".

[12] A propósito, a Súmula 60 - STJ "É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste".

[13] Convém a lembrança do inciso  V do artigo 39 e do inciso IV do artigo 51, ambos do Código de Proteção do Consumidor, aliados à Portaria 03 de 15/03/01 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, a qual dá por nula (item n. 15) previsão contratual em que " o adquirente autorize ao incorporador alienante constituir hipoteca do terreno e de suas acessões para garantir dívida da empresa incorporadora...[SIC]"

[14] E para tal, forrando as necessidades de incorporadoras e dando atenção às exigências dos bancos, vêm sendo regulados institutos tais como o "patrimônio de afetação", a "alienação fiduciária de imóvel", tudo a robustecer a certeza de que hipotecas ajustadas ao arrepio dos dispositivos legais lembrados agora, sequer possuem justificativa de índole negocial ou econômica.

[15] "Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha" .

[16] Acerca do que denominou consequências políticas da Súmula 308, convém examinar o artigo de Bruno Mattos e Silva, in Diário das Leis, ano XXV, n. 27, "População pagará a conta da nova Súmula do STJ", e embora eu ouse divergir de suas colocações, parecemos convergentes na certeza de que a jurisprudência acolhe os pleitos de adquirentes, nos moldes aqui apresentados.

[17] Ordem que estaria inserida nos parâmetros pretendidos, a teor de "A decisão que antecipa a tutela não pode ir além da sentença possível, que por sua vez, está limitada ao pedido inicial" (STJ, 3a. Turma, RESP 194156-RS, relator Ministro ARI PARGENDLER, DJU 23-06-2003)

[18] Em idêntica demanda, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu o seguinte V. Acórdão:

"Está bem demonstrado que os cedentes de direitos e os autores cumpriram todas as suas obrigações para com a promitente vendedora. Não importa que tenham autorizado a contratação da hipoteca, porque o cumprimento integral de seus deveres contratuais os autoriza a obter a liberação do imóvel e a escritura definitiva". (10a. Câmara, Agravo de Instrumento nº 93.940-4/0 -Campinas [MV 4.152], julgamento 03/08/99, Relator Desembargador Maurício Vidigal).